Nyhetsbrev: Entrepriserett

Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett. 

Denne utgaven dekker utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i desember 2023 og januar 2024.

Vi har valgt ut tre lagmannsrettsdommer. 

• Den første lagmannsrettsdommen omhandlet sluttoppgjørstvist i en tunnelentreprise med et omfattende plunder og heft-krav. 
• Den andre lagmannsrettsdommen gjelder sluttoppgjøret etter en råbyggsunderentreprise, hvor partene særlig var uenige om ansvaret for forsinkelsene i prosjektet. 
• Den siste gjaldt tvist om sluttoppgjør i totalentreprise etter et rehabiliteringsprosjekt, hvor grensesnittet mellom byggherrens tilbudsgrunnlag og totalentreprenørens prosjekteringsansvar stod sentralt.

Saker fra lagmannsrettene 

Endrede forutsetninger for tillatt arbeidstid i prosjektperioden (LG-2021-181385-2)

Saken gjaldt tvist om sluttoppgjøret etter en av veientreprisene i Ryfastprosjektet i Rogaland, og stod mellom Statens vegvesen og et prosjektselskap stiftet for gjennomføring av prosjektet. Kontrakten gjaldt deler av Ryfylketunellen (ca. 8 av totalt 14,3 km), en tunell som går fra Solbakk og under sjøen til Sør-Hidle. Kontrakten ble inngått i april 2013, og var en enhetspriskontrakt basert på NS 8406. Oppgjørsformen var enhetspriser basert på medgåtte mengder, bygget opp etter Statens vegvesens prosesskoder.

Prosjektperioden var opprinnelig avsatt fra august 2013 til februar 2018. Allerede kort tid etter første salve ble sprengt i september 2013, ti dager etter fremdriftsplanen, viste inndriften seg imidlertid å være lavere enn planlagt. Dette førte til flere endringsvarsler mot Statens vegvesen, i hovedsak begrunnet i avvikende grunnforhold. Vegvesenet uttrykte på sin side bekymring for entreprenørens evne til å holde avtalt fremdrift, og at eventuelle avvikende bergmasseklasser ville kompenseres gjennom kontraktens ekvivalenttidsregnskap. Disse forholdene ledet til lengre korrespondanse og forhandlinger mellom partene, som endte i tre tilleggsavtaler, to inngått i januar 2017 (Geologiavtale 1 og Forseringsavtale 1) og én inngått i 2018 (Forseringsavtale 2). Prosjektet ble deretter overtatt 1. februar 2019, innenfor revidert frist satt i Geologiavtale 1.

I sluttoppgjøret fremsatte entreprenøren krav om ytterligere betaling av ca. 398 MNOK. To av kravene gjaldt kompensasjon for bortfall av nattarbeider (ca. 76 MNOK) og dekning av merkostnader som følge av plunder og heft (ca. 185 MNOK). Partene kom ikke til enighet om de to kravene, og entreprenøren tok ut søksmål. Lagmannsretten kom til at ingen av kravene kunne føre frem, og at entreprenøren selv måtte bære risikoen og konsekvensene av de påberopte forhold.

Det såkalte nattarbeidskravet gjaldt krav om kompensasjon for at det i deler av prosjektperioden ikke var mulig med døgnkontinuerlig drift på anlegget grunnet begrensninger fra Arbeidstilsynet. Entreprenøren mente å ha fått redusert antallet lovlige arbeidstimer, ved at Arbeidstilsynet besluttet stans i bruk av nattarbeid på prosjektet. Konsekvensene av dette ble anført å være ineffektiv drift som følge av overlappende skift, og manglende kontinuitet i arbeidsprosessene, ved at arbeidene måtte avsluttes på kvelden og startes på morgenen. Entreprenøren anså dette som byggherres risiko, fordi beslutningen måtte anses som en endring i rammevilkår for gjennomføring av kontrakten utenfor partenes kontroll. I alle tilfeller mente entreprenøren at Vegvesenet hadde tapt retten til å fremme innsigelser mot kravet som følge av passivitet (NS 8406 pkt. 19.4, jf. pkt. 3).

Lagmannsretten fant at entreprenøren rent faktisk hadde lagt til grunn at det kunne drives med døgnkontinuerlige skift i hele prosjektperioden, blant annet ved at det i et notat vedlagt tilbudet var fremholdt at entreprenøren planla for bruk av «3 skift og 24 timer». Entreprenøren hadde imidlertid i samme notat presisert at oppdraget ville gjennomføres i henhold til arbeidslandets offentlige regler. Videre var det presisert under tilbudsbefaringen at entreprenøren bar risikoen for eventuelle restriksjoner på drivetid. Etter lagmannsrettens syn måtte uttrykket forstås å gjelde de ytre tidsmessige rammer for entreprenørens drift, herunder eventuelle begrensninger i mulighetene for døgnkontinuerlig drift. Entreprenøren måtte da selv bebreides for at man ikke fra arbeidets start hadde fått tillatelse til nattarbeid etter noen av unntakene i arbeidsmiljøloven.

Heller ikke anførselen om at Statens vegvesen hadde tapt retten til å fremsette innsigelser mot kravet gjennom passivitet førte frem. Lagmannsretten viste i den forbindelse til at Statens vegvesen aldri hadde akseptert eller innlatt seg i noen realitetsdrøftelser om kravet eller dets størrelse. Selve kravet ble varslet i juli 2016, og Statens vegvesen svarte to måneder senere at man ville ta stilling til kravet når entreprenøren spesifiserte konsekvensene. Først i september 2017 anslo entreprenøren et samlet krav på 98 MNOK, før dette tre måneder senere ble nedjustert til 76 MNOK. Kravet ble deretter fakturert i april 2019. Når Statens vegvesen sendte en endelig avvisning av kravet en uke senere, ble dette ansett å være «innen rimelig tid». Lagmannsretten synes i den forbindelse å ha lagt stor vekt på at Statens vegvesen ikke kunne anses å ha gitt entreprenøren rimelig grunn til å tro at det ikke ville bli gjort innsigelser til kravet eller dets grunnlag. Entreprenøren hadde på sin side både endret kravets størrelse og argumentasjon underveis i prosessen, noe som gjorde det krevende for byggherren å ta stilling til dette.

Kravet om dekning av merkostnader for plunder og heft ble begrunnet med at det i prosjektperioden skjedde vesentlige endringer i forutsetningene for gjennomføringen av entreprisen, i hovedsak som følge av endrings- og tilleggsarbeider. Kravet gjaldt avledede konsekvenser av slike arbeider, herunder økning av maskin- og bilpark, økt behov for løfteutstyr og vifter til ventilasjon, reparasjoner og vedlikehold av utstyr, og økt bemanning og administrasjon. Entreprenøren viste til HAB-dommen (HR-2019-1225-A) og anførte at selv om entreprenøren hadde fått kompensasjon for de direkte konsekvensene av inntrådte forhold, måtte entreprenøren ha krav på kompensasjon også for avledede økonomiske konsekvenser, dersom disse gikk ut over det som ut fra konkurransegrunnlaget med rimelighet kunne forventes.

Lagmannsretten kom til at kravet om vederlagsjustering ikke førte frem, i hovedsak som følge av de avtalene som ble inngått mellom partene underveis i prosjektgjennomføringen. Gjennom de tre avtalene hadde byggherren utbetalt betydelige beløp, og kontraktens frister hadde blitt forlenget. Oppgjøret etter disse avtalene måtte da etter lagmannsrettens syn også omfatte kompensasjon for eventuelle forstyrrelser og nedsatt produktivitet hos entreprenøren. Særlig ble det lagt vekt på de langvarige forhandlingene forut for de tre avtalene, at disse ble inngått flere år inn i prosjektperioden, og at det var tale om gjensidige bebyrdende avtaler, noe som måtte forstås som at partene så seg tjent med å prioritere å få løst de uenighetspunktene som forelå underveis i prosjektet. Det ble også lagt vekt på at det hadde formodningen mot seg at byggherren ville inngå avtaler i hundremillionersklassen i 2017 og 2018, samtidig som det ville «ligge igjen» et uavklart krav på plunder og heft av en potensielt betydelig størrelse.

Når de tre avtalene fra 2017 og 2018 måtte anses som en nullstilling av alle omtvistede krav, var det kun eventuell plunder og heft i perioden fra tilleggsavtalen i 2018 ble inngått og frem til prosjektets avslutning som kunne kreves dekket. Lagmannsretten fant at entreprenøren ikke hadde sannsynliggjort plunder og heft i denne perioden. Entreprenøren hevdet for retten at prosjektet var blitt et helt annet enn man inngikk kontrakt på, og viste som begrunnelse for dette til at akseptert tilleggssum i prosjektet var på ca. 50 % av kontraktssummen. Entreprenøren kunne imidlertid ikke peke på konkrete forhold som underbygget at sluttproduktet og/eller veien dit avvek i særlig grad fra det man hadde fått beskrevet.

Selv om entreprenøren hadde vist til økt ressursbruk og økte kostnader, hadde ikke entreprenøren sannsynliggjort at det var forhold byggherren svarte for som ledet til disse avledede konsekvensene. Lagmannsretten viste i den forbindelse til at entreprenøren ikke hadde blitt møtt med krav om plunder og heft fra egne underentreprenører etter prosjektets avslutning, noe som etter lagmannsrettens syn ville vært påregnelig dersom entreprenøren var forstyrret i eget arbeid eller selv led produktivitetstap som følge av byggefeil. Når det heller ikke var vist til et særlig stort endringsomfang i prosjektet, sluttproduktet ikke i særlig grad av avvek fra det som var prosjektert, og entreprenøren gjennom hele prosjektets gjennomføringsfase hadde hatt problemer med å nå kontraktens frister som følge av forhold som ikke kunne tilskrives byggherre, kunne ikke kravet føre frem.

Dommen illustrerer at det ved sannsynliggjøringen av krav som følge av urasjonell drift, stilles visse krav til konkretisering av de faktiske forhold som har ledet frem til økt ressursbruk. Videre må entreprenøren sannsynliggjøre at disse forholdene skyldes byggherre, eller på annen måte er byggherrens risiko. En sammenligning av forutsatt og faktisk ressursbruk med henvisning til antallet endringer i prosjektet, er ikke alene nok.

Sluttoppgjør etter råbyggsentreprise

Borgarting lagmannsrett avsa 22. desember 2023 dom i en sluttoppgjørstvist mellom en totalentreprenør og en totalunderentreprenør etter en råbyggsentreprise i et boligprosjekt i Oslo. Totalunderentreprenøren hadde påtatt seg to oppdrag for den samme totalentreprenøren i dette prosjektet; først oppføringen av en parkeringskjeller, og deretter oppføring av et boligprosjekt som skulle etableres oppå kjelleren. Det var dermed to kontraktsforhold mellom partene, og begge kontraktsforholdene ledet til tvist.

Uenigheten mellom partene hadde i stor grad sammenheng med forsinkelsene som hadde oppstått i begge prosjektene. Partene var uenige om flere spørsmål i den forbindelse, herunder om den avtalte byggetiden var avtalt eksklusiv eller inklusiv ferie, når sluttfristen kunne anses oppnådd, og ikke minst hva som var årsaken til forsinkelsene i prosjektet.

Lagmannsretten kom til at byggetiden var avtalt eks. ferie, slik at dette måtte legges til byggetiden som var angitt i kontrakten, og at sluttfristen måtte anses oppnådd når totalunderentreprenøren var ferdig med siste støp. Som følge av dette kom lagmannsretten til at det totalunderentreprenøren i kjellerentreprisen hadde levert arbeidene innenfor kontraktens frister. Dette var imidlertid ikke tilfellet for boligentreprisen, hvor det hadde oppstått betydelige forsinkelser. Totalunderentreprenøren fremsatte i den forbindelse en rekke ulike fristforlengelseskrav, hvorav mesteparten skyldtes det totalunderentreprenøren mente var mangelfull krantilgang. Dette fikk imidlertid totalunderentreprenøren kun i begrenset grad medhold i. Borgarting la i den forbindelse til grunn at totalunderentreprenøren uansett var forsinket med sin egen prosjektering, og da ikke kunne fremme fristforlengelseskrav overfor totalentreprenøren for denne perioden. Totalunderentreprenøren ble derfor ilagt dagmulkt i boligentreprisen.

Retten tok også stilling til en rekke øvrige krav mellom partene. En særskilt problemstilling oppstod fordi totalunderentreprenøren oversatt søksmålsfristen for sine omtvistede endringskrav i kjellerentreprisen. Totalunderentreprenøren anførte at søksmålsfristen likevel ikke kunne gjøres gjeldende, og begrunnet dette bl.a. med at det etter totalunderentreprenørens oppfatning var begått formalfeil i forbindelse med gjennomføringen, og at han ikke hadde fått med seg at det ble gjennomført overtakelse. Dette ble totalunderentreprenøren imidlertid ikke hørt med. Problemstillingen reiste imidlertid spørsmålet om hvorvidt totalunderentreprenøren kunne bruke de prekluderte kravene til motregning. Retten kom til at totalunderentreprenøren hadde adgang til å gjøre det, men at totalentreprenøren allerede hadde motregnet med flere av sine motkrav, slik at totalunderentreprenørens motregningsrett var begrenset til det som gjenstod etter denne motregningen.

Samlet endte saken med at totalunderentreprenøren ble tilkjent et beløp på ca. 4,75 MNOK eks. mva. Totalunderentreprenøren hadde for lagmannsretten krevd betaling av ca. 22 MNOK, mens totalentreprenøren hadde krevd tilbakebetaling av ca. 8,5 MNOK eks. mva.

Sluttoppgjør i totalentreprise etter rehabiliteringsprosjekt (LB-2023-44642)

Borgarting lagmannsrett avsa den 22. januar 2024 dom i sak som gjaldt sluttoppgjør etter en totalentreprise for rehabilitering og ombygging av et næringsbygg.

Prosjektet startet i februar 2017, da byggherre sendte ut tilbudsinvitasjoner til ulike entreprenører. Tre entreprenører ga tilbud på arbeidet, hvor entreprenøren som ble valgt innga tilbud 28. april 2017. Byggherre aksepterte tilbudet ved bestillingsbrev 22. juni 2017. NS 8407 lå til grunn for avtalen, med fastpris på kr 161 300 051 inkl. mva. Selve avtaledokumentet ble signert senere, den 14. september 2017.

Etter sluttoppgjøret mente entreprenøren å ha krav på ytterligere ca. 44 MNOK, mens byggherren på sin side mente å ha flere motkrav mot entreprenøren.

Saken omfattet en rekke enkeltkrav, som lagmannsretten valgte å kategorisere og behandle i tre hovedgrupper: entreprenørens krav på tilleggsvederlag som følge av endringer, entreprenørens krav som følge av forsinkelser i prosjektet (konsekvenskrav) og byggherres motkrav. I saken var det også en rekke overgripende rettslige problemstillinger som gjaldt flere krav, som gjaldt hvordan kontrakten mellom partene og NS 8407 skulle tolkes. Vi begrenser oss her i denne gjennomgangen til å behandle to av disse overordnede problemstillingene, som gjaldt hhv. avtalt risikoovergang og krav til fastsetting av tilleggsvederlag.

Partene hadde avtalt såkalt «risikoovergang», som innebar at entreprenøren under visse forutsetninger overtok risikoen for den prosjektering som var utført av byggherre før kontraktsinngåelsen. Det innebar at entreprenøren har risikoen som om han hadde prosjektert eller valgt løsningene selv, jf. NS 8407 punkt 24.2.1.

Lagmannsretten pekte først på at ved avtalt risikoovergang så får totalentreprenøren en frist på fem uker for å gjennomgå materialet, jf. NS 8407 punkt 24.2.2 første ledd. Det var også entreprenøren gitt i denne saken, hvor fristen var satt til 28. august. På fristens siste dag sendte entreprenøren et brev, som entreprenøren anførte at påvirket risikofordelingen mellom partene.

Om risikoovergangen følger det av bestemmelsen i NS 8407 punkt 24.2.2 at «dersom totalentreprenøren mener at det byggherren har gitt anvisning på ikke vil lede til oppfyllelse av de krav til kontraktsgjenstanden som følger av punkt 14, må han varsle byggherren innen fristens utløp». Det følger også av bestemmelsen at dersom totalentreprenøren varsler innen fristen, så overtar han ikke risikoen for denne delen av kontraktsgjenstanden.

Etter å ha gjennomgått det overnevnte rettslige utgangspunktet, påpekte lagmannsretten at formuleringen «ikke vil lede til oppfyllelse» viser at det er tale om å avdekke eventuelle feil i byggherrens prosjektering. De anførte forbeholdene entreprenøren hadde vist til i var imidlertid, etter rettens vurdering, ikke slike feil. Retten viste som eksempel til følgende forhold fra brevet:

«19. Eventuelle tilleggs laster på eksisterende tak

Foreløpig kontroll av dekker viser begrenset kapasitet for tilleggslaster. Ved økte laster må både bjelker og dekker forsterkes. Oppbygning av takplanet og nye laster må avklares. Vi kan ikke se at dette er omtalt i forprosjektet. Må avklares nærmere»

Lagmannsretten pekte på at entreprenøren i prosjektet synes å ha forutsatt at tilbudsforespørselen inneholdt et tilnærmet ferdig prosjektert grunnlag. Det var det, etter rettens syn, ikke grunnlag for å forutsette. Tvert imot, så fremhevet lagmannsretten at entreprenøren ikke kunne forutsette at alle forhold var behandlet i forprosjektet.

Rettens syn på dette fikk avgjørende betydning for flere av entreprenørens endringskrav.

Denne delen av dommen illustrerer flere viktige poeng knyttet til avtaleinngåelse, funksjonsfordelingen mellom partene og avtalt risikoovergang. Dommen illustrerer at avtale inngås før formalisert kontrakt foreligger, og eventuelle forbehold må fremgå klart av entreprenørens tilbud. Dommen viser også at ved avtalt risikoovergang er det eventuelle feil ved byggherrens prosjektering som kan avdekkes og medføre endringer. Det kan ikke på det tidspunktet tas forbehold som burde vært fremsatt før avtaleinngåelsen.

Et annet sentralt tvistetema var som nevnt hvordan vederlaget for endringsarbeider skulle fastsettes. I saken fikk entreprenøren kuttet vederlaget fordi det var brukt «prisberegninger» i stedet for å følge reglene om regningsarbeider i NS 8407. Denne delen av dommen illustrerer viktigheten av å følge kontraktens regler for dokumentasjon av vederlagskrav.