Ley de Alimentación Saludable: El análisis de un personaje ficticio en la publicidad testimonial

Recientemente, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI, ha resuelto un nuevo caso sobre la Ley N° 30021 – Ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes –, en el cual se tomó en consideración la forma usual de representar un personaje ficticio para determinar si este comunicaba un testimonio en un anuncio publicitario.

El caso en cuestión es el que obra en el expediente N° 041-2023/CCD, en el cual, la Secretaría Técnica de la Comisión imputó de oficio a un administrado la presunta infracción al principio de legalidad, previsto en el Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal -, en tanto que, supuestamente, vendría difundiendo una pieza publicitaria en la cual se utilizaría el testimonio de un personaje animado conocido o admirado por los niños y niñas para inducir a su consumo, lo cual se encuentra prohibido por el literal j) del artículo 8 de la Ley N° 30021.

En la resolución del caso (Resolución Nº 010-2024/CCD-INDECOPI de fecha 30 de enero de 2024), se aprecia que, a juicio de la Secretaría Técnica, el personaje animado que se mostraba en publicidad “estaría alzando el brazo en señal de saludo, lo cual comunicaría un testimonio de un personaje ficticio y conocido o admirado por los niños (…) con la finalidad de inducir al consumo del producto” (El resaltado es nuestro). Ahora bien, a fin de resolver el caso corresponde que la autoridad conteste dos preguntas:

1. ¿La pieza publicitaria materia de juzgamiento se encuentra dirigida a menores de 16 años?
2. ¿El personaje está dando un testimonio?

En la resolución, la Comisión trae a colación que el artículo 3 del Glosario de la Ley N° 30021 define a la “Publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes” como aquella “que, por su contenido, argumentos, gráficos, música, personajes, símbolos y tipo de programa en el que se difunde, resulta siendo atractiva y está dirigida preferentemente a menores de 16 años”. Asimismo, que la “publicidad testimonial” es definida como “toda publicidad que puede ser percibida por el consumidor como una manifestación de las opiniones, las creencias, los descubrimientos o las experiencias de un testigo, a causa de que se identifique el nombre de la persona que realiza el testimonial o esta sea identificable por su fama o notoriedad pública.”

Atendiendo a las definiciones antes brindadas, en el análisis realizado por la Comisión, se consideró que el personaje era protagonista de una serie de televisión de dibujos animados. De esta manera, la Comisión concluyó que, en efecto, la publicidad estaba dirigida a menores de 16 años; por lo cual, la pieza publicitaria sí se encontraba dentro del ámbito de aplicación de la norma de alimentación saludable. Sin perjuicio de ello, de una revisión de la publicidad, la Comisión verificó que el referido personaje “no transmite ninguna manifestación directa de su experiencia previa consumiendo el producto en cuestión”. Más aún, la Comisión indicó que “el hecho de que el personaje se muestre sonriente y alzando el brazo, únicamente constituye una expresión característica de este (…)”. Adicionalmente, la Comisión consideró que la representación del personaje “el empleo del personaje ficticio en el empaque del producto en cuestión representa al producto en sí: galletas con la imagen de la caricatura (…); es decir, busca reflejar la forma en la que estaría siendo presentada la galleta en su interior”. Por todo lo anterior, la Comisión concluyó que “el empleo de la imagen del personaje ficticio en el empaque del producto (…) no transmite bajo ninguna circunstancia un testimonio, pues solo busca representar lo que el niño, niña o adolescente menor de 16 años verá cuándo abra el producto”. En ese sentido, se declaró infundada la imputación contra el administrado.

Ahora bien, en el presente caso, es relevante destacar que, al analizar la pieza publicitaria, la autoridad tuvo en consideración no solamente la ausencia de una manifestación directa del personaje respecto a una experiencia previa consumiendo el producto en cuestión, sino también la manera en que el personaje es representado; puesto que, en el caso en concreto, el personaje animado se encontraba representado con una expresión característica de dicho personaje, es decir, de una manera indistinta a la normal representación del personaje, lo cual no permitía inferir que esté comunicando un mensaje en particular y menos aún un testimonio, como sostenía la Secretaría Técnica.

Finalmente, indicamos que, a nuestra consideración, la interpretación realizada por la Secretaría Técnica fue forzada respecto a que el gesto de saludar con el brazo comunicaría un testimonio de parte del personaje. Sobre el particular, es importante recordar que la interpretación publicitaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Decreto Legislativo N° 1044, debe ser integral, es decir, tener en consideración los distintos elementos que componen el anuncio, pero también superficial, es decir, sin que dicha interpretación sea forzada respecto de la normal interpretación del mensaje publicitario. De este modo, en este caso, no era una interpretación normal que el gesto de saludar implique la manifestación de un testimonio; por lo cual, la decisión de la Comisión fue consistente con la legislación de competencia.