La Unificación de la Regulación Técnica a partir del nuevo proyecto de Ley de Infraestructura Ferroviaria

El Marco Regulatorio Actual para el Sector Ferroviario

A nivel legal son pocas las normas existentes en materia ferroviaria y las pocas que hay, fueron emitidas hace varias décadas y tienen un alcance muy limitado. En efecto, hacen parte del marco jurídico ferroviario, entre otras, la Ley 76 de 1920, que establece algunas de las normas de seguridad para la operación del modo de transporte ferroviario, el Decreto 1075 de 1954, cuyo artículo 1 le da a las líneas de los ferrocarriles el carácter de vías arterias con todos los derechos y preferencias destinadas al servicio público; también está la Ley 105 de 1993, que definió como infraestructura de transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y de consumo del país, y de éste con los demás países. Dicha infraestructura está constituida, entre otros, por las líneas férreas de propiedad de la Nación, que incluyen su zona, señalización e infraestructura para el control del tránsito.

Además de las anteriormente mencionadas, hay dos leyes que resultan determinantes para entender el actual modelo regulatorio colombiano en materia ferroviaria. De una parte, la ya derogada Ley 104 de 1892, mediante la cual se autorizó al gobierno nacional para el desarrollo de la infraestructura ferroviaria en Colombia por medio de concesión y, de otra parte, la Ley 336 de 1996 (Estatuto Nacional de Transporte), que establece que el modo de transporte ferroviario es un servicio público esencial regulado por normas especiales, y permite que la infraestructura férrea sea concesionada para la rehabilitación, mantenimiento, conservación, control, operación de la vía y prestación del servicio de transporte. Esta ley permite además a los entes territoriales y las empresas acceder a la red ferroviaria nacional, previo cumplimiento de los requisitos que determine el respectivo reglamento y en los términos que fije el contrato de concesión, cuando se trate de vías concesionadas. De estas dos normas se desprende que el desarrollo de una buena parte de la infraestructura férrea del país se haya efectuado bajo el modelo de concesión y, como consecuencia de ello, la regulación de cada una de las vías ha estado contenida en el respectivo contrato.

En consecuencia, Colombia ha desarrollado su esquema regulatorio a través de múltiples contratos de concesión, lo que ha generado diversidad de estándares técnicos aplicables a este tipo de infraestructura. Esta situación se vuelve crítica de cara a los proyectos ferroviarios que pretenden ser desarrollados por el gobierno nacional para conectar las diferentes áreas productivas del país, en tanto la diversidad de estándares técnicos dificultará el tránsito de material rodante por las vías construidas y administradas por diversos contratistas de concesión 1 Por el contrario, esta situación no resulta de particular relevancia en las vías férreas dedicadas al transporte masivo de pasajeros, en tanto el material rodante no está destinado a viajar a través de la red, sino en una misma ruta. . 

Industria y regulación técnica

Para el futuro desarrollo de la red férrea en Colombia, resulta esencial contar con regulación técnica unificada que permita la armonización de las estructuras destinadas al transporte, no obstante, estas sean desarrolladas a través de diversos contratos de concesión o de APP.

Ahora bien, la implementación de un marco regulatorio técnico robusto requerirá tiempo, esfuerzo y el aprovechamiento de toda la experiencia disponible en el gobierno y en la industria ferroviaria. Sobre este último actor, es de resaltarse que la participación de la industria en el proceso de producción de normas técnicas ha sido identificada como una buena práctica en otros países, en la medida en que se aprovechan los conocimientos técnicos del sector privado, se incorpora la realidad local de la operación de los servicios ferroviarios en el proceso de desarrollo normativo y permite considerar diferentes perspectivas para las soluciones que se pretenden encontrar por la vía normativa.

En efecto, la participación de la industria en casos como el del Reino Unido se hace a través de mecanismos en el que el sector privado adopta un papel preponderante en la identificación de las necesidades de regulación y en la elaboración de la norma técnica, lo cual corresponde a una especie de autorregulación por mandato legal. En este caso, si bien el Estado es el titular de la fuerza normativa, es el sector privado el llamado a desarrollar las normas, lo cual implica un esquema diferente al usado generalmente en Colombia para la producción normativa.

En los procesos de expedición de normas en Colombia, la participación de la industria está circunscrita a los procesos de consulta pública, que se encuentran previstos para el público en general. Es así que las consultas públicas tienen lugar, principalmente, para: 

1. La expedición de la agenda regulatoria de los ministerios y departamentos administrativos cabeza de sector.
2. El desarrollo de los Análisis de Impacto Normativo (AIN), que son herramientas para la toma de decisiones de reglamentación técnica.
3. La socialización de los proyectos específicos de regulación, en respeto del deber de consulta pública y de publicidad establecido en el artículo 8 de la Ley 1437 de 2011.

Las consultas públicas descritas son de gran relevancia para la publicidad y transparencia de la planeación normativa y de los proyectos de regulaciones a ser expedidas por las entidades públicas, como el caso del Ministerio de Transporte, el INVÍAS o la ANI. Sin embargo, este tipo de consultas parten de la premisa que, el proceso de desarrollo normativo se hace de arriba hacia abajo, es decir, el sector público es quien lleva la carga de la totalidad del proceso de producción normativa, cuyo resultado pone a consideración de la industria con anterioridad a su expedición.

Bajo este esquema, la industria se limita a participar en la fase final del proceso de producción normativa, procurando por la realización de ajustes o modificaciones sobre el proyecto presentado por el sector público. En ese sentido, las consultas públicas pueden no lograr alcanzar una amplia participación de la industria durante el proceso de producción normativa, particularmente en aquellos casos en que la industria tenga la percepción en cuanto a que sus comentarios u observaciones no serán tenidas en cuenta o lo serán de manera tangencial. Aún más, en aquellos casos en los que el Estado no cuenta con una sólida capacidad de desarrollo normativo para el sector específico, este esquema puede dar lugar a normas inadecuadas para la solución de la falla del mercado que se pretende contrarrestar.

Unificación de Regulación Técnica en el Proyecto de Ley Ferroviario

En el proyecto de Ley 337/23 (Cámara), “por medio del cual se definen y establecen las condiciones para el desarrollo de la infraestructura ferroviaria” recientemente aprobado en primer debate, se introduce un relevante principio en su artículo 20 que somete los contratos de concesión a la regulación técnica expedida por el Ministerio de Transporte o a falta de ésta a estándares internacionales.

Aunque este es un importante paso en camino a la unificación normativa de este sector, deja aun un amplio espacio para la ambigüedad. En efecto, si no hay regulación técnica nacional ¿Cuál es el estándar internacional aplicable? Sobra decir que existen múltiples estándares internacionales entre los cuales se destacan aquellos producidos en Estados Unidos por AREMA y en Europa por la Unión Europea de Agencias Ferroviarias (ERA, por sus siglas en inglés) y por otros cuerpos de estandarización de la unión. También hay relevantes estándares que provienen del Reino Unido y de otras regiones.

En este punto, resulta esencial que la industria se convierta en un actor activo en el proceso de regulación técnica del sector, que brinde al gobierno elementos clave para definir los estándares internacionales aplicables al país y su adaptación local. Esta participación no debe limitarse a la simple consulta de proyectos regulatorios, menos aún en un sector en el que el Estado ha tenido hasta ahora una participación limitada y se encuentra alejado de los debates y las discusiones técnicas que afectan este servicio. La participación de la industria debe ser más activa, capaz de informar las decisiones del Estado y de identificar aquellos aspectos esenciales en los que la regulación resulta crítica para el beneficio del sector.

Alternativas para la participación de la industria en la Regulación Técnica

Aunque el nuevo proyecto de Ley podría ser utilizado para vincular de forma activa a la industria en el proceso de producción normativa técnica del sector ferroviario, el marco jurídico vigente en Colombia ofrece alternativas. En efecto, para la participación de la industria en el proceso normativo bien puede acudirse al esquema de normalización –que se dirige a la producción de normas técnicas voluntarias–, como un área y tarea en la que podría plantearse la actuación de la industria en la elaboración de normas técnicas, con mayor participación y responsabilidad en el proceso.

Para ello, podría plantearse, como parte de esta nueva Ley o de su reglamentación, la creación de una Unidad Sectorial de Normalización (USN) para el sector férreo que, en los términos del Decreto 1074 de 2015 y de la Resolución MCIT 228 de 2009, sea integrada por los actores de la industria, a través de la figura de asociaciones, gremios u organizaciones privadas sin ánimo de lucro, representativas de los intereses del sector, que se encargue de la preparación de normas técnicas propias del sector ferroviario (denominadas Normas Técnicas Sectoriales – NTS), dentro de los lineamientos internacionales de la actividad.

Tal USN-Ferroviaria, de acuerdo con el artículo 2.2.1.7.4.1 del Decreto 1074 de 2015, deberá ser reconocida y aprobada por la Dirección de Regulación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MCIT).

Así, las NTS que prepare la USN-Ferroviaria serían de aplicación voluntaria, pero podrían someterse al proceso de adopción como Normas Técnicas Colombianas (NTC), que son aquellas normas técnicas aprobadas o adoptadas como tal por el organismo nacional de normalización de Colombia –Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación (Icontec)–, y pueden ser incorporadas en un reglamento técnico u otra medida de carácter obligatorio, de forma total o parcial.

De esta manera, siguiendo el esquema propuesto desde el artículo 20 del proyecto de Ley Ferroviaria, podría ser la industria, a través de la USN-Ferroviaria la que propusiera los estándares internacionales aplicables en Colombia o las normas técnicas en la materia. Sin embargo, esta propuesta de la USN no tendría carácter vinculante hasta tanto el Ministerio de Transporte no la adoptara como regulación técnica.

Así, la regulación técnica dejaría de ser una colección de retazos repartidos en varios contratos de concesión, para convertirse en una combinación de instrumentos regulatorios en los que el gobierno -en cabeza del Ministerio de Transporte- con la participación activa de la industria desde un inicio, defina aquellos aspectos que de manera general deben cumplir todas las vías férreas de la red nacional, así como aquellos elementos que deban ser uniformes para todos los operadores de dichas infraestructuras o para quienes movilicen material rodante sobre estas.